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背景
入选：经典案例
审理法院：上海市高级人民法院
案号：()沪民终号
裁判日期：.12.30
案由：民事知识产权与竞争纠纷知识产权权属、侵权纠纷商标权权属、侵权纠纷侵害商标权纠纷
上海市高级人民法院
民事判决书
（）沪民终号
上诉人（原审被告）：山东圣运信息技术有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区四平路与北宫街交叉口西北角写字楼3楼。
法定代表人：吕永刚，总经理。
委托诉讼代理人：李正，山东豪德（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王增金，山东豪德（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银联股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路号。
法定代表人：蔡剑波，副董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：叶剑媚，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：王雅梅，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
上诉人山东圣运信息技术有限公司因与被上诉人中国银联股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院（）沪73民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年7月21日立案后，依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人山东圣运信息技术有限公司委托诉讼代理人李正、王增金以及被上诉人中国银联股份有限公司委托诉讼代理人叶剑媚、王雅梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东圣运信息技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院作出的被上诉人持有的号“”商标和号“”商标为驰名商标的认定，没有事实与法律依据。1.一审法院列举的证明号“”商标为驰名商标的证据大多发生在年6月13日之后。2.一审法院认为“云闪付”根植于“闪付”，“云闪付”是“闪付”的升级产品，在没有足够证据认定“闪付”商标为驰名商标的前提下，“云闪付”亦没有足够证据认定为驰名商标。3.一审法院没有对被上诉人提交证据中第号“”文字商标与第号“”商标加以区分，而是笼统地认为被上诉人提供的证据均是第号“”文字商标的使用和宣传，无法凭现有证据认定第号“闪付”文字商标为驰名商标。二、在被上诉人第号“”商标和号“”商标并非驰名商标的前提下，上诉人在不同类别使用的行为并不构成侵权。三、“闪收”商标系上诉人依法申请并经国家工商行政管理总局批准注册的合法存续商标，且其已将“圣运闪收收银软件”“圣运云闪收收银软件”的著作权在国家版权局进行了登记，上诉人不存在故意及恶意侵权行为。四、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人人民币万元（以下币种均为人民币）经济损失没有事实和法律依据。1.被上诉人未就其侵权损失举证，上诉人也并未有任何侵权获益。2.（）沪静证经字第号公证书显示的上诉人网站页眉内容无法证明上诉人获利的可能性，一审法院据此作出万元赔偿判决有误。五、从被上诉人提供的证据看，上诉人被控侵权行为时间并未持续到年11月，故一审法院适用年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）属于法律适用错误。
被上诉人中国银联股份有限公司辩称:一、一审法院作出的第号“”商标、第号“”商标构成驰名商标的认定，事实认定清楚，适用法律正确。被上诉人在一审已提供充分证据证明，第号“”商标与第号“”商标已分别在年6月13日与年2月10日之前，为中国境内相关公众广为知晓，在金融服务领域已构成驰名商标。即便少数知名度证据中体现有“闪付”系列的图文组合商标的使用，该等系列标识的显著部分依然为“闪付”文字，“闪付”系列商标的使用与“闪付”驰名商标的使用实际上是相互强化的。二、被上诉人已提供充分证据证明了在被控侵权时间点之前，第号“”、第号“”商标在第36类金融服务领域构成驰名商标，可以实现跨类保护。上诉人在第9、38、42类等商品或服务类别上使用被控侵权标识的行为构成对被上诉人的第号“”、第号“”驰名商标以及第9类号“”注册商标、第42类号“”注册商标的侵害。三、上诉人实施被控侵权行为具有明显恶意。上诉人产品设置了不同金融服务商的服务接口，其中包括被上诉人的“闪付”，其收银系统设置的收费方式说明中标注了“”标识，表明其熟悉金融服务领域，理应知晓被上诉人品牌。上诉人标识设计样式混淆性近似并采取了跟踪式仿冒，却始终无法说明“闪收”“云闪收”品牌的设计理念与来源。上诉人提出的其注册有“闪收”商标以及登记有“闪收”“云闪收”的软件著作权并非有效的商标侵权抗辩，不阻却商标侵权及恶意的成立。四、一审判决酌定的损害赔偿数额具有事实和法律依据。一审法院综合考虑被上诉人涉案商标的知名度、上诉人实施侵权行为存在明显的主观恶意、侵权持续时间、涉案软件的销售数量、范围、相关公众混淆误认的程度以及上诉人的获利可能，酌定损害赔偿数额具有事实和法律依据。五、一审判决适用年《商标法》不存在法律适用错误。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行前发生持续到决定施行后的行为，适用修改后的商标法。被控侵权行为自年开始，直至年7月一审开庭时，被控侵权软件依然可以正常运行使用，故一审法院适用年修正后的《商标法》具有事实和法律依据。
中国银联股份有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止一切侵犯原告注册商标专用权的行为，不得在一切商业活动中（包括但不限于在其计算机软件或手机应用的名称、图标及界面内、公司网站、
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